Usura bancaria: perché si è diffusa così tanto

Tutto nasce da una interpretazione diversa fra le direttive della Banca d’Italia e la Legge 108/96, avendo la prima indirizzato alle banche delle “Istruzioni” per la raccolta dei dati allo scopo – previsto dall’art. 2, comma 1 della legge 108/96 antiusura – nelle quali si indicavano le modalità per determinare il tasso medio da pubblicare trimestralmente affinché gli operatori professionali potessero conoscere il tasso di interesse massimo applicabile alle varie operazioni di credito, dette istruzioni erano difformi a quanto previsto dalla Legge 108/96.

Le “Istruzioni” da principio sono state inviate con una comunicazione riservata, datata 1° ottobre 1996, prot. n. 47429, e, solo successivamente, sono state rese note a tutti con la loro pubblicazione, come supplemento al decreto trimestrale “tassi”, nella G.U. 30 settembre 1998, n. 228.

Sono state poi pubblicate in Gazzetta Ufficiale sia le istruzioni indirizzate dall’Ufficio italiano cambi agli altri intermediari del credito – le finanziarie – vigilate da questo ente, controllato dalla Banca d’Italia, che le modifiche alle “Istruzioni” introdotte nel 2001 per la rilevazione dell’interesse di mora, nel 2003 per l’introduzione della categoria delle “carte revolving” e nel 2006 per l’ampliamento dei finanziamenti “contro cessione del quinto”. Ma la modifica più rilevante c’è stata nel 2009, a seguito della regolamentazione della commissione di massimo scoperto disposta dell’art. 2 bis, comma 2 legge 2/2009.

Le banche, unanimemente, vista questa impostazione avevano deciso che la commissione di massimo scoperto – cms – non rientrasse nel calcolo del tasso effettivo ed una circolare della Banca d’Italia ha tentato di salvare questo “astuto” comportamento, perché consentiva che il tasso soglia previsto dalla legge si potesse superare aggiungendo anche il tasso soglia della cms, da considerare separatamente dal limite “ordinario“; un aspetto tecnico che non ci interessa più di tanto, ci basti sapere che le banche interpretavano una circolare della Banca d’Italia che escludeva le commissioni di massimo scoperto nella quota interessi mentre la legge le prevedeva.

La sentenza 12028 del marzo 2010 – della seconda Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione – ha eliminato del tutto e senza alcun dubbio il tentativo, autorevolmente avvallato, di scavalcare i limiti imposti dalla legge antiusura ai tassi praticabili per tutti i tipi di prestiti, anche quelli bancari; si sono susseguite ulteriori sentenze di Cassazione che confermavano il principio di omnicomprensività e dalle recenti sentenze della Cassazione n. 8086 che conferma l’orientamento dell’inclusione di commissioni di massimo scoperto e della Cassazione 23192 del 4 ottobre 2017 che chiarisce che anche gli interessi di mora, se superiori al tasso soglia, consentono l’applicazione del 1815 cc e quindi gratuità del mutuo.

Le conseguenze pratiche sono facilmente immaginabili sul piano strettamente civilistico e penale anche se la Corte, in questa sentenza, offre uno spiraglio alle banche sotto il profilo penale, e del connesso risarcimento danni.

La sentenza, infatti, affronta anche l’aspetto “soggettivo” del reato di usura, cioè dell’intenzione di coloro che predispongono, concludono e/o chiedono l’esecuzione dell’accordo usurario, essendo l’usura un reato-contratto.

La maggior parte degli interpreti, riguardo quest’aspetto, ritiene sia sufficiente il dolo generico, cioè la coscienza dei soggetti che agiscono di obbligare la parte offesa a corrispondere interessi oltre il limite di legge o sproporzionati.

Il fatto che degli elementi del reato – le “operazioni” ed il tasso soglia – non siano indicati direttamente dalla norma penale ha poi fatto sì che, secondo una corrente interpretativa  finora maggioritaria che si richiama al principio di legalità, il metodo per la verifica del tasso usurario dovrebbe sempre essere quello previsto nelle “Istruzioni” della Banca d’Italia, recepite nei decreti ministeriali che pubblicano il tasso medio.

Questo metodo, come abbiamo visto, escludeva dal calcolo del tasso effettivo la commissione di massimo scoperto. Chi lo seguiva, però, non considerava che le “Istruzioni” erano state dettate per la rilevazione del tasso medio e non per il calcolo del teg in sede giudiziaria e, pertanto, avendo una valenza solo interna al sistema bancario, non vincolano certo Magistrati e Consulenti tecnici, i quali, correttamente, come stabilito con la sentenza in esame, ritengono che la norma del comma 4 dell’art. 644 imponga di inserire la commissione di massimo scoperto – cms – nel calcolo del teg, anche se la formula indicata nelle suddette “Istruzioni” non lo prevede.

Inoltre, il problema del supero del tasso soglia ha scarsa rilevanza nella fattispecie di usura “soggettiva” che si verifica anche se il teg non supera il tasso soglia, ma è sufficiente che sussista una sproporzione tra il teg ed il tasso medio.

Nell’esaminare l’aspetto soggettivo del reato, nel caso di usura bancaria, è rilevante anche il problema dell’errore, sulla norma penale i responsabili dei crediti bancari eventualmente usurari, avendo seguito le “Istruzioni” della Banca d’Italia nel controllo del tasso effettivo credevano che la commissione di massimo scoperto – cms – non dovesse essere inclusa e pertanto non sarebbero punibili, a causa della mancanza del dolo, ai sensi dell’art. 5 del c.p., cioè per l’errore – soggettivo – sul metodo del calcolo del limite del tasso stabilito dalla legge penale.

Tuttavia, la pronuncia della suprema corte che si annota ha però indirettamente precisato che l’osservanza delle “Istruzioni” non garantisce che l’eventuale usura bancaria, derivata dall’applicazione della commissione di massimo scoperto, configuri un errore scusabile per la poca chiarezza delle norme relative ai metodi di calcolo per la verifica del superamento del limite legale, perché il quarto comma dell’art. 644 c.p., norma non certo oscura, prevedendo espressamente l’inclusione di tutte le commissioni nel tasso usurario, non giustifica tale grossolano errore.

Ciononostante, secondo la Cassazione che si commenta, il dolo può ancora essere escluso, considerati anche gli altri elementi, quando il superamento del tasso soglia è di “minima entità” ed “episodico” perché, in questi casi, non ci sarebbe alcuna volontarietà nella condotta oggettivamente usuraria.

A questo punto sarebbe corretto immaginare, viceversa, che se il tasso soglia viene superato in modo molto rilevante e continuo nel tempo, allora sarà manifesto il dolo e quindi l’aspetto penale assumerà una maggiore rilevanza.

Su questa linea, in effetti, ci sono state finora archiviazioni in fase di indagini preliminari.

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