Storicità del diritto 1 – Prima parte

Paolo Grossi (marzo 2006)

Nessun giurista può rifugiarsi nel comodo ma modestissimo abito di esegeta fornito di buona logica e buoni strumenti tecnici. Tanto meno il canonista, che lavorando su un diritto che è espressione di una società sacra e non di una semplice comunità politica, non può evitare di porsi domande fondamentali sulla propria identità, instaurando fertili raffronti comparativi. Il diritto canonico, prima che un sistema di prescrizioni, è una mentalità giuridica contrassegnata da un’assoluta tipicità in forza del suo carattere essenzialmente pastorale. La canonistica curiale si è limitata per decenni ad una dimensione esegetica eludendo la sua funzione primaria di scienza interpretativa, ossia di mediatrice fra testo normativo vecchio e società vivente il proprio cammino nella storia. L’autentico significato storico-giuridico della codificazione del diritto, secondo Grossi, è forse l’evento più grandioso della modernità giuridica a livello di fonti. Qual è il significato di “storicità” come carattere proprio del diritto, come sua cifra essenziale? Il diritto, sottolinea Grossi, è esso stesso storia vivente; storia come società che diviene nel tempo, che registra le forze mutevoli di un tale divenire – culturali, sociali, economiche, politiche – ma che trova nel diritto il proprio salvataggio. Il diritto non costringe la società, piuttosto la esprime; e ne è una dimensione necessaria realizzandola nella armonia salvante di un ordine. Il diritto non è un’invenzione dei palazzi del potere, al contrario, appartiene al livello più basso ma vitale dell’esperienza quotidiana, anche se esprimendone i valori più profondi, è realtà radicale. C’è un recupero indilazionante per il diritto che consiste nell’elementare acquisizione da reperirsi nella struttura stessa della società. L’uomo della strada, l’uomo comune, rimarca Grossi, avverte per il diritto un sentimento timoroso perché per lui si identifica in due soggetti: il funzionario di polizia e il giudice. Questa è un’alterazione snaturante della reale essenza del diritto, pienamente giustificata dal popolo che avverte la presenza del diritto solo quando è violato, ma che va fortemente respinta perché l’ordine giuridico viene trasformato in un sistema di controllo sociale, in un sistema di sanzioni e di coazioni. Il diritto esiste invece da prima e va oltre, come assetto intimo, secreto; e ogni individuo ci vive immerso purché si ponga in relazione con un altro. Puntare sulla storicità significa realizzare il recupero del diritto: il diritto dunque, come esperienza, non sovraordinato alla vita, ma dimensione della vita e protagonista ineliminabile della nostra esistenza quotidiana. Storicità è la qualità che ha il merito di sottrarre il diritto all’odiosa idea del controllo sociale, restituendogli la sua originaria funzione di assetto connaturale alla società. È un passo difficile da compiere, avvisa Grossi, perché siamo ancora intrisi di quella visione deformata del diritto che dall’illuminismo giuridico, attraverso la fucina della rivoluzione francese e la consolidazione del giuspositivismo ottocentesco ci ha portato a considerare il diritto indiscindibilmente legato al potere politico. La nostra è stata una concezione esasperatamente soggettivistica del diritto; “assillo a ricostruire la volontà di quello Zeus sull’Olimpo che è il legislatore”, che esaurisce la propria attenzione dai lavori preparatori al momento della promulgazione ed ostentando un’assoluta indifferenza per la successiva vita della legge nel tempo. Il positivismo giuridico, illuministico e post-illuministico, rivoluzionario e post-rivoluzionario affermando un vincolo di necessità tra esercizio del potere supremo e produzione del diritto, si è tradotto in un esasperato normativismo che ha conseguentemente provocato l’inevitabile distacco tra diritto e società, diritto e storia. È stata invece di eccezionale fertilità per il diritto e la sua scienza, la nuova visione che ce lo ha proposto prima come ordinamento che come norma.